El Consejo de Estado analizó si la inversión en sociedades es una actividad comercial, en los términos previstos por el artículo 32 del Decreto Distrital 352 del 2002, con el propósito de precisar si los dividendos generados están o no gravados con el impuesto de industria y comercio. El alto tribunal, concluye que para establecer si se realiza la “actividad comercial” gravada, por la participación en el capital de sociedades comerciales el criterio de decisión radica en determinar si se desempeña con carácter empresarial dicha participación. Si este fuere la conclusión, el ingreso devengado es gravado con el impuesto de industria y comercio, sin que fuere determinante el giro ordinario de los negocios del inversionista, ni la formulación de su objeto social, ni la condición de activo fijo de las acciones poseídas, ni la profesionalidad o habitualidad con la cual se lleven a cabo las inversiones.
En este orden, el tribunal resuelve en los siguientes términos:
“Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el alcance del concepto de «actividad comercial» a efectos del impuesto de industria y comercio, para adoptar las siguientes reglas:
1. En el caso de la remisión al Código de Comercio efectuada por los artículos 32 de la Ley 14 de 1983, 198 del Decreto Ley 1333 de 1986 y 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, se considera que una operación constituye actividad comercial gravada con el ICA cuando la misma la ejerce el sujeto pasivo con carácter empresarial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
2. La anterior regla jurisprudencial de unificación rige para los trámites pendientes de resolver en vía administrativa y judicial. No podrá aplicarse a conflictos previamente decididos.”
Con relación a los criterios a observar para establecer si la actividad se ejerce con ánimo empresarial, en uno de los apartes de la sentencia el tribunal manifiesta:
“La tipificación de la «actividad comercial» implica que el hecho generador no se realiza por cuenta de un «acto de comercio» aislado, sino que requiere que el contribuyente asuma con carácter empresarial su participación en el mercado. En este punto, adquiere relevancia el concepto de empresa, como forma de organización de los participantes en el mercado reconocida en el artículo 25 del CCo, sea que esa organización se concrete en la ordenación de los elementos reales destinados al ejercicio de la actividad (i.e. establecimiento de comercio, al tenor de los artículos 515 y 516 del CCo) o en la estructuración de los elementos humanos que la hacen posible (i.e. del factor trabajo).
Así, los reconocidos «actos de comercio aislados», como es el caso del previsto en el ordinal 5.º del artículo 20 ejusdem, solo constituirán una actividad comercial gravada con el ICA cuando sean desarrollados en forma organizada. Al efecto son indicativos de la existencia de una organización empresarial: la afectación de un capital determinado a la actividad de inversión en sociedades comerciales, la uniformidad en el desarrollo de esa operación, la importancia relativa que la ejecución de esa actividad tenga para el contribuyente (en términos de proporción del patrimonio destinado a dicha actividad), la contratación de personal destinado a llevarla a cabo, la realización de gastos vinculados a esa actividad, la conexión del negocio mercantil con otros actos de igual naturaleza y la utilización de uno o varios establecimientos de comercio, aunque ellos no estén registrados en la jurisdicción de la entidad territorial (artículos 32 del Decreto Distrital 352 de 2002 y 195 del Decreto Ley 1333 de 1986). Cuando concurren circunstancias de ese tipo, hay un alto grado de probabilidad de que se esté en presencia de una actividad mercantil”
RAÚL FERNANDO HOYOS CALDERÓN
DIRECTOR DE IMPUESTOS